君合法评丨中国建设工程争议解决年度观察系列（一）

——新近颁布的法律法规

转自 ：君合法律评论 

作者：周显峰 郑艳丽 王树柠 刘辙 杨天博伦

一、概述

（一）建筑业“放管服”改革继续深化，对中国建设工程争议解决影响深远

2018年，我国政府职能转变和“放管服”改革工作继续深入进行，其中两大改革举措对建设工程争议解决领域影响深远。

第一项重大改革举措是国家发展和改革委员会（以下简称“国家发改委”）于2018年上半年出台了关于必须招标的工程项目的新规定，大幅度缩减了必须招标的工程项目范围，特别是商品住宅、市政工程、科教文卫体和旅游、生态环境保护等社会资本较活跃的领域，不再属于必须招标的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”。这一重大变化，将从根源上杜绝或减少因强制招标范围过大而导致的一系列疑难争议的发生，例如因未招标导致合同无效、“黑白合同”等。

第二项重大改革举措根据国务院关于工程建设项目审批制度改革试点工作的总体部署，住房和城乡建设部（以下简称“住建部”）于2018年9月28日取消了施工合同备案制度。施工合同备案制度在实施过程中的过度行政规制，是产生“黑白合同”现象的制度性根源之一。该制度的取消，对于“黑白合同”的表现形式和争议解决途径，均将带来新的挑战和深远影响。

（二）最高人民法院《施工合同司法解释（二）》正式出台，中国建设工程争议解决进入新阶段

2018年10月29日，最高人民法院原则通过《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称《施工合同司法解释（二）》），并于2018年12月29日正式公布，自2019年2月1日起施行。

制定《施工合同司法解释（二）》是适应建筑业投资经营方式和监管政策变化的客观需要。特别是在2018年必须招标项目范围大幅缩减、建设工程施工合同备案制度取消，而《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）等法律法规并无变化的时代背景下，如何适应新的建筑业发展实践，需要进一步发挥司法智慧，提出司法方案。

同时，制定《施工合同司法解释（二）》也是应对建设工程争议案件司法审判面临挑战的客观需要。2004年最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释（一）》）施行14年来，建设工程施工合同纠纷案件数量和涉案标的额双双大幅提升。2017年，全国法院审理一审建设工程施工合同纠纷案件10.29万件。2018年，全国法院审理一审建设工程施工合同纠纷案件11.32万件。在司法实践中，新类型案件、新问题不断涌现，为统一建设工程施工合同纠纷裁判标准提出了新挑战。

在上述背景下，《施工合同司法解释（二）》的发布和施行，对于在全国范围内统一裁判标准，解决建设工程争议中带有普遍性的问题，具有重大意义。

“凡是过往，皆为序章”。如同《施工合同司法解释（一）》的实践发展轨迹一样，《施工合同司法解释（二）》在解决一系列现存问题的同时，也将产生新的问题和面临新的挑战。而中国建设工程争议解决的实践，正是按照波浪式的轨迹不断向前发展。

（三）对外承包工程业务营业额和合同额双降，境外工程纠纷概率增加

2018年，我国对外承包工程业务完成营业额1.12万亿元人民币，同比下降1.7%（折合1690.4亿美元，同比增长0.3%），新签合同额1.6万亿元人民币，同比下降10.7%（折合2418亿美元，同比下降8.8%）j。

中国对外承包工程市场的萎缩，在将导致市场竞争进一步加剧同时，对于存量境外工程而言，发生纠纷的概率也大幅度增加。其中，发生在中资企业之间的境外工程价款、独立保函等纠纷，将成为中国境内法院、仲裁机构更加关注的热点问题。例如，为服务和保障“一带一路”建设，最高人民法院于2018年6月27日发布《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》，正式设立最高人民法院国际商事法庭，并组建国际商事专家委员会。又如，2018年9月6日，由北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心和中国对外承包工程商会联合举办的“一带一路同行，中企间纠纷源于何因：评断中企间国际纠纷仲裁案研讨会”，是对中资企业境外工程争议解决的具有前瞻性和实践价值的总结和探索。

二、新出台的法律法规或其他规范性文件

（一）国家发改委《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》

2018年3月27日，国家发改委颁布了《必须招标的工程项目规定》（以下简称“16号令”），自2018年6月1日起施行。2000年5月1日发布并实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年5月1日原国家发展计划委员会发布，以下简称“3号令”）废止。

2018年6月6日，国家发改委发布和实施《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（以下简称“843号文”），对16号令中未具体规定的“必须招标的大型基础设施、公用事业项目范围”进行了界定。

16号令和原3号令均采用“范围+规模”的方式对必须招标的工程项目进行界定，即只有同时符合范围和规模要求的项目才是必须招标的。

必须招标范围

16号令缩小“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”的范围。在原3号令中，使用国有资金投资或者国家融资的工程建设项目，实际不论比例大小，均属于依法必须招标的范围。但是，此次16号令则限缩为两种情形：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。

关于必须招标的“大型基础设施、公用事业项目”的范围，843号文将原3号令12大类限缩至5大类，具体包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。843号文还删除了原3号令中“其他基础设施项目”和“其他公用事业项目”的兜底条款，避免“大型基础设施、公用适用项目”的范围在实践中被任意扩大。

必须招标规模标准

16号令将原3号令规定的合同估算金额的标准提高了一倍，其中（1）施工单项合同的合同估算金额从200万元人民币提高到400万元人民币；（2）重要设备、材料等货物的采购单项合同的合同估算金额从100万元人民币提高到200万元人民币；（3）勘察、设计、监理等服务单项合同的合同估算金额从50万元人民币提高到100万元人民币。同时，16号令删除了原3号令中“单项合同的合同估算金额低于各分项标准，但如果项目总投资额超过3000万元人民币，也必须进行招标”的规定。

地方政府权限

16号令删除了原3号令中“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围”的规定，这将有利于统一全国各地的强制招标的范围和标准。

国家发改委16号令及843号文的实施，对中国建设工程争议解决领域的影响重大且深远。由于必须招标范围的大幅度限缩且全国统一，大量工程项目不再属于必须招标项目范围，因此产生的积极效果将是：一方面，因“必须进行招标而未招标”而导致合同无效的情形预测将大幅度减少；另一方面，因招标人和中标人另行订立背离中标合同实质性内容的协议的情形（即“黑白合同”）预测也将大幅度减少。尽管如此，仍需要注意的是：

第一，尽管16号令删除了原3号令中“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围”的规定，但由于16号令并未明令禁止地方政府制定实施细则，因此，不排除地方政府通过行政手段，扩大必须招标的工程项目的范围，这样仍会持续产生“黑白合同”问题。

第二，在实践中，部分发包人出于思维定式、廉政合规等不同原因，对于按16号令及863号文已经不属于必须招标范围的工程项目，仍采用招标的发包方式。对此，根据《施工合同司法解释（二）》第9条，对于非必须招标的工程项目，如果发包人自愿采用招标发包方式，那么一旦发承包双方另行订立背离中标合同实质性内容的合同，除非当事人能够证明“因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化”，否则，在很大程度上仍可能会产生“黑白合同”问题。

（二）国务院办公厅《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》

2018年5月14日，国务院办公厅印发《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（以下简称《通知》），决定在北京市、天津市、上海市、重庆市、沈阳市、大连市、南京市、厦门市、武汉市、广州市、深圳市、成都市、贵阳市、渭南市、延安市和浙江省开展试点。

《通知》要求按照深化“放管服”改革和优化营商环境的部署要求，对工程建设项目审批制度进行全流程、全覆盖改革。2018年，试点地区建成工程建设项目审批制度框架和管理系统，审批时间压减一半以上。2019年，在全国范围开展工程建设项目审批制度改革，上半年将审批时间压减至120个工作日。2020年，基本建成全国统一的工程建设项目审批和管理体系。

在《通知》规定的一系列改革内容中，对建设工程发承包当事人产生直接影响的主要包括：

第一，优化审批阶段。将工程建设项目审批流程主要划分为立项用地规划许可、工程建设许可、施工许可、竣工验收等四个阶段。

第二，精简审批事项和条件。其中包括取消施工合同备案、建筑节能设计审查备案等事项；社会投资的房屋建筑工程，建设单位可以自主决定发包方式。

第三，合并审批事项。其中包括将消防设计审核、人防设计审查等技术审查并入施工图设计文件审查；将工程质量安全监督手续与施工许可证合并办理；规划、国土、消防、人防、档案、市政公用等部门和单位实行限时联合验收，统一竣工验收图纸和验收标准，统一出具验收意见。

第四，调整审批时序。其中包括环境影响评价、节能评价、地震安全性评价等评价事项不作为项目审批或核准条件。用地预审意见可作为使用土地证明文件申请办理建设工程规划许可证，用地批准手续在施工许可前完成即可。将供水、供电、燃气、热力、排水、通信等市政公用基础设施报装提前到施工许可证核发后办理，在工程施工阶段完成相关设施建设，竣工验收后直接办理接入事宜。

为保障工程建设项目审批制度改革顺利推进，住建部梳理了工程建设项目审批涉及国家层面90余部法律、行政法规、规章、规范性文件和标准规范，并对第一批18部法律法规和政策文件提出了具体修改建议，其中包括：

第一，《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（建设部令第89号）。主要进行了如下修改：一是减少证明事项，删除了招标文件中应包含银行出具的资金证明文件的内容；二是取消备案环节，删除了要求中标人将施工合同送主管部门备案的内容；三是删除了招标代理机构资质管理的有关内容；四是减少施工许可的前置条件，对于评标委员会组成、提交招标情况书面报告等行为加强事中事后监管，删除了作为施工许可前置条件的有关内容。

第二，《建筑工程施工许可管理办法》（住建部令第18号）。主要进行了如下修改：一是进一步减少证明事项，将施工许可条件中的“建设资金到位证明”修改为“建设资金已经落实承诺书”，同时住房城乡建设主管部门加强事中事后监管；二是减少施工许可前置条件，删除了施工许可条件中“无拖欠工程款承诺书”和“按照规定应当委托监理的工程已委托监理”的要求；三是压缩审批时限，将施工许可审批时间由15个工作日压缩至7个工作日。

第三，《住房城乡建设部办公厅关于进一步加强建筑工程施工许可管理工作的通知》（建办市〔2014〕34号）。主要进行了如下修改：一是减少证明事项，将资金证明修改为“提供建设资金已经落实承诺书”；二是实行告知承诺制，并加强事中事后监管，对申请人未履行承诺的，撤销施工许可决定并追究申请人的相应责任，同时，将申请人的不良行为向社会公开；三是简化施工许可前置条件，删除施工许可证申请表（样本）中的“无拖欠工程款情形的承诺书”“监理合同或建设单位工程技术人员情况”。

第四，《关于加强民用建筑工程节能审查工作的通知》（建科〔2004〕174号）和《关于认真做好<公共建筑节能设计标准>宣贯、实施及监督工作的通知》（建标函〔2005〕121号）。废止这两个文件，取消建筑节能设计审查备案。

从建设工程争议解决的角度，在住建部的以上一系列改革措施中，取消施工合同备案制度的影响最大，业界普遍认为长期存在的“黑白合同”现象将因此消失。但是，我们认为，在《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（建设部令第89号）所规定的备案制度体系下，施工合同备案制度仅是一系列合同备案的最后阶段。事实上，对施工合同内容的备案，在该办法第19条所规定的“招标文件备案”阶段即已经实质性进行②。换言之，如果招标文件备案制度仍持续存在，那么仅取消施工合同备案制度，实际并不能从根本上消除“黑白合同”现象。相反的，“黑白合同”问题可能会呈现出更复杂的表现形式，其争议解决也很可能会面临新挑战。

（三）住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》

2019年1月3日，住建部发布《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号，以下简称“1号文”），并自2019年1月1日起实施。2014年10月1日起施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号，以下简称“118号文”）废止。

在我国，由于违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为，不仅是导致建设工程合同无效的主要原因，还是建设工程争议解决领域的主要方面，因此，尽管该办法仅为效力等级较低的行政规范性文件，但其在相关违法行为的具体认定标准方面对建设工程争议解决实践的影响，值得业界高度重视。

与原118号文相比，1号文的变化集中体现在如下几个方面：

关于违法发包情形

第一，删除了原118号文中的“建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的”，可能的原因是：一方面，避免与认定肢解发包情形重复规定；另一方面，如果不构成肢解发包，则属于民事违约范畴，不宜纳入行政管理违法行为查处③。

第二，删除了原118号文中的“建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的”，可能的原因是：第一，《建筑法》《建设工程质量管理条例》等上位法均未禁止指定分包工程；第二，住建部2014年8月27日《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（第19号令）第7条虽然规定“建设单位不得直接指定分包工程承包人”，但该规定实际并无上位法依据，因此也未设定具体行政处罚；第三，对于发包人直接指定分包工程的民事责任承担，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条已规定发包人“直接指定分包人分包专业工程”，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任，因此不宜纳入行政管理违法行为查处④。

关于转包、挂靠和违法分包情形

第一，将原118号文中按挂靠认定的几种特殊情形按转包进行认定。

第二，明确“母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形”构成转包。

第三，明确“联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方”。

第四，取消关于转包和挂靠情形的兜底规定。

第五，1号文删除了原118号文中“施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的”这一情形。

新增认定违法行为联动机制

1号文第十四条规定：“县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门如接到人民法院、检察机关、仲裁机构、审计机关、纪检监察等部门转交或移送的涉及本行政区域内建筑工程发包与承包违法行为的建议或相关案件的线索或证据，应当依法受理、调查、认定和处理，并把处理结果及时反馈给转交或移送机构。”从建设工程争议解决角度，以上联动机制如能有效实施，将有利于增加违法行为当事人的违法成本，进而有利于从根本上制约此类违法行为的发生。

新增行政处罚追溯时限

1号文第十六条规定：“对于违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯期限，应当按照法工办发〔2017〕223号文件⑤的规定，从存在违法发包、转包、违法分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算；合同工程量未全部完成而解除或终止履行合同的，自合同解除或终止之日起计算。”

（四）最高人民法院《施工合同司法解释（二）》

《施工合同司法解释（二）》共26个条文，对建设工程施工合同效力、工程价款结算、建设工程鉴定、建设工程价款优先受偿权和实际施工人权利保护等问题作出规定。关于《施工合同司法解释（二）》的要点解析，详见本文系列（三）的讨论。

（五）其他

国家标准《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）于2018年3月1日实施。该规范包括总则、术语、基本规定、鉴定依据、鉴定、鉴定意见书、档案管理七个部分及主要文书格式附录。在第五部分“鉴定”中，该规范分列有合同争议、证据欠缺、计量争议、计价争议、工期争议、索赔争议、签证争议及合同解除争议的鉴定，具有较好的实践操作性。该规范重在法律法规与专业技术的有机结合，对解决目前工程造价鉴定工作中的难点、疑点问题，更好的规范工程造价鉴定行为，具有积极意义。

此外，为推进工程总承包，住建部继在2017发布《建设项目工程总承包费用项目组成（征求意见稿）》和《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》之后，于2018年12月12日发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包计价计量规范（征求意见稿）》。该规范将是我国第一部针对工程总承包的计价计量规范，对于明确和统一工程总承包计价规则，减少相关争议具有意义。但是，必须指出的是，该规范征求意见稿的存在较为突出的“越界”问题，即对工程总承包合同具体内容的干预程度较深。

声明：本文是作者执笔的《中国建设工程年度观察（2019）》的部分研究成果，全部研究成果收录于北京仲裁委员会主编的《中国商事争议解决年度观察（2019）》，该成果中英双语版本将于近期分别由中国法制出版社和WoltersKluwer Hong Kong Limited正式出版，欢迎关注。

注释：

j2019年1月22日中华人民共和国商务部对外投资和合作司“2018年1-12月我国对外承包工程业务简明统计”，http://hzs.mofcom.gov.cn/article/date/201901/20190102829083.shtml，最后访问时间：2019年2月11日。

②《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（建设部令第89号）第十九条：“依法必须进行施工招标的工程，招标人应当在招标文件发出的同时，将招标文件报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。建设行政主管部门发现招标文件有违反法律、法规内容的，应当责令招标人改正。”

③ 韩如波：《<建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法>十大修订亮点》，2019年1月10日发表于《建纬律师》微信公众号，最后访问时间：2019年1月31日。

④ 张炯、张丽娜：《违法承发包 新规可知否| 表析<建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法>》，2019年1月10日发表于《中伦视界》微信公众号，最后访问时间：2019年1月31日。

⑤ 即全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》。